非商业使用他人作品，就不侵犯著作权吗？

“非商业使用”严格来说并非法律概念，但通常而言，在法律判断上，界定是否属于商业使用，需要考虑两方面的内容：其一是使用主体是否为商业主体，其二是使用目的是否为商业目的。

1.商业主体的使用

商业主体首先包括民法典中的营利法人，即以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立的法人，比如有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人；也包括个人独资企业、合伙企业等虽不具有法人资格，但能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。商业主体在经营过程中，可能会举办很多免费的活动、开设免费的网站，或者发布可以免费浏览的公众号文章等，并且往往没有通过诸如此类的行为直接盈利，甚至还为此付出了较多成本，但是商业主体设立的最终目的是为了营利，其实施的种种经营行为最终都是为了营利这一目的而服务的，尽管暂时没有通过这些免费的活动获得直接的经济收益，但有可能通过这些活动收获更大的价值。因此，凡是商业主体所实施的行为，都有被认定为是商业使用的风险。

2.基于商业目的的使用

基于商业目的的使用是指为了获取利润而进行的使用（尽管不一定实际获取到利润），而不论使用的主体是企业、个人还是其他单位，如个人在运营的公众号中发布广告。对于商业目的的理解可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条关于“以营利为目的”的规定，除销售外，下列情形也可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

答案是否定的。

为了实现著作权人的私人利益与社会公众的公共利益之间的平衡，《著作权法》及相关法律、法规确实规定了一些对权利的限制，这些限制包括两种类型，其一我们称之为“法定许可”，其二我们称之为“合理使用”。

（一）法定许可

法定许可，是指在某种特定情况下，法律允许他人可不经著作权人同意使用已发表的作品，但应向著作权人支付报酬，说明作者姓名、作品名称和出处，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的制度。因此，尽管在法定许可的情况下，可以不经著作权人同意而直接使用其作品，但无论是哪一种法定许可情形，均不免除使用人支付报酬、标明出处等义务。法定许可主要包括以下情形：

1.编写出版教科书法定许可

编写出版教科书的法定许可是为了促进义务教育和国家教育规划的实施，但为了不损害著作权人的利益，《著作权法》对这种法定许可的条件做出了如下限制：

首先在目的上，是为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，换言之，这种法定许可主要是面向出版社；其次，书籍类型上，根据《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》第二条的规定，九年制义务教育教科书和国家教育规划教科书，是指为实施义务教育、高中阶段教育、职业教育、高等教育、民族教育、特殊教育，保证基本的教学标准，或者为达到国家对某一领域、某一方面教育教学的要求，根据国务院教育行政部门或者省级人民政府教育行政部门制定的课程方案、专业教学指导方案而编写出版的教科书，不包括教学参考书和教学辅导材料。也即，为其他教育目的，如国家教育规划之外的社会培训教育，或者教学参考书、教辅资料都不能适用本条法定许可；最后，在数量上，编写者只能使用已发表的作品“片段”或者“短小”的文字作品、音乐作品或者“单幅”的美术作品、摄影作品、图形作品。同样根据《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》的规定，作品片断或者短小的文字作品，是指九年制义务教育教科书中使用的单篇不超过2000字的文字作品，或者国家教育规划（不含九年制义务教育）教科书中使用的单篇不超过3000字的文字作品。短小的音乐作品，是指九年制义务教育和国家教育规划教科书中使用的单篇不超过5页面或时长不超过5分钟的单声部音乐作品，或者乘以相应倍数的多声部音乐作品。

2.报刊转载法定许可

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：著作权法第三十三条第二款（即2020年著作权法第三十五条第二款）规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。

因此，此处的法定许可仅适用于报刊之间的相互转载，而不适用于书籍之间，或者书籍与报刊之间的相互转载。另外，根据《国家版权局办公厅关于规范网络转载版权秩序的通知》，此种法定许可亦不适用于报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间的相互转载。[1]

3.制作录音制品法定许可

首先，制作录音制品法定许可只适用于制作音乐作品的录音制品，而且这种音乐作品还已经被他人合法录制为录音制品（通常而言为唱片公司将其录制成CD）。对于诸如仅仅通过信息网络形式进行了传播，但未被合法录制为录音制品的音乐作品，其他主体仍应取得音乐著作权人的同意方可将其制作为录音制品。

其次，此种法定许可并不延及音乐作品著作权之外的其他权利，如表演者权、录音录像制作者权等。很多音乐作品其实是三位一体的——包含了词、曲、以及歌手（表演者）的演唱。如果直接将这种三位一体的音乐作品制作成自身的录音制品，那将涉及到对表演者（歌手）表演者权的侵犯[2]；如果直接对他人的CD进行翻录，还将涉及到录音制品制作者权的侵犯[3]。因此，录制录音制品的法定许可实际上仅解决了词和曲的问题，要使制作出来的录音制品没有权利瑕疵，则应当仅录制音乐作品中的“曲”，或者取得表演者的许可/自己演唱/聘请歌手进行演唱，以解决表演者权的权利限制问题。

4.播放作品法定许可

广播电台、电视台播放他人作品的行为，实际上已落入了著作权人所享有的广播权的规制范畴之中。但考虑到广播电台、电视台肩负着重要的宣传任务，对其拟播放的作品一一取得许可也确实存在困难，因此为广播电台和电视台增设了此条法定许可。但鸡肋的是，法定许可的播放他人已发表的作品并不包括视听作品和录像制品——《著作权法》第四十八条：电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。因此，即使主体是广播电台、电视台，能适用法定许可而直接播放的也只有文字作品、音乐作品和录音制品。

5.制作和提供课件法定许可

制作和提供课件法定许可是《信息网络传播权保护条例》规定的，同“编写出版教科书法定许可”一脉相承，只不过将法定许可从“编写出版教科书”拓展到了网络环境下使用课件进行教学活动的行为。但此种法定许可同样应当满足前文所述的目的和数量的要求。同时，根据《信息网络传播权保护条例》第十条的规定，尽管存在本条法定许可，使用课件的教学机构也还应当采取技术措施，以防止服务对象以外的其他人获得著作权人的作品。

6.通过网络向农村提供特定作品的法定许可

通过网络向农村提供特定作品也是《信息网络传播权保护条例》规定的一种法定许可，它要求：首先，适用的作品为中国公民、法人或者其他组织已经发表的“种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”。换言之，外国公民或者组织的作品以及扶助贫困、适应基本文化需求之外的作品均不适用；

其次，网络服务提供者必须进行公告，著作权人在公告期内和公告期满后均有提出异议且禁止使用的权利。这是同其他法定许可具有明显区别的，其他法定许可允许著作权人事先作出不得使用的声明，但如若著作权人事先没有作出该等声明，事后不得再禁止他人根据法定许可进行使用；而通过网络向农村提供特定作品的法定许可，即使在公告期满后，著作权人仍能提出异议并禁止他人使用。

最后，不能直接或间接获得经济利益。

（二）合理使用

合理使用，是指在某些特定情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬而使用他人作品的制度。但合理使用也应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。我国《著作权法》第24条规定了13种合理使用的情形，笔者在此详述如下：

1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品

此种合理使用的主体限于个人（不能是公司行为），行为或者目的限于私下学习、研究或者欣赏，如学生在图书馆复制期刊中的一篇文章。个人为商业目的使用，或者个人虽非基于商业目的但实施了传播行为，均无法引用本条合理使用的情形进行抗辩。如《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.10条即规定：被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，其提出属于“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的合理使用抗辩，不予支持。

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品

此种合理使用的情形是被引用的最多，但同时也是误解最深的一个，它包含了三个关键要素，其一是出于“介绍评论某一作品或者说明某一问题”的目的，比如在对某个影视剧进行点评的时候，必不可少的需要展示一些该影视剧的画面或者片段，以使观众理解评论员有关该影视剧成功或者缺陷之处的评价；又如为了说明某一历史建筑的设计感，而引用部分他人拍摄的照片；其二是出于上述目的要形成自身的作品，如果并没有产生作品，则也无所谓合理使用。比如在展览活动中播放他人关于某个展品的纪录片片段，尽管也是为了说明某一问题，但是展览活动本身并不是作品，此种单纯播放他人作品的行为并不构成合理使用；其三是引用的“适当性”。至于如何判断引用的适当性，其实并不存在一个绝对的数量或者比例的规则，如引用低于xx字数或者或者低于xx%就不侵权。有时候引用全部作品也是合理的，比如要对一首诗进行解析，就必须引用全诗；有时候即使引用的占比很少，也可能构成侵权。比如优酷网络技术（北京）有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权纠纷案[4]中，被告仅引用了原作品0.5%的内容，但法院认为少量占比并不足以支撑被告提出的适当引用主张。涉案图片足以串联整部剧目的所有主要情节，加以文字的描述，可以达到情节起伏、表达明确、主题鲜明的效果，受众仅通过阅读图解电影，完全可以获悉基本剧情和大体画面，以达到“观看”影片的目的。故涉案作品必将对原作品市场价值造成实质性影响和替代作用，损害了作品的正常传播和使用，超过适当引用的必要限度，不合理的侵害了原作者的合法权益。因此，引用是否适当，还须结合具体引用的情况综合判断。

3.为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品

本条合理使用同样在《信息网络传播权保护条例》第六条第（二）项[5]有所规定，而且《信息网络传播权保护条例》的规定相较于《著作权法》在一定程度上有所拓宽，比如《著作权法》要求“在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中”再现或者引用，而《信息网络传播权保护条例》直接表述为“在向公众提供的作品中”再现或者引用，而不用局限于报纸期刊等媒体。从这个角度而言，个人或者企业如果是出于报道新闻的目的（且不论有无新闻报道的资质），在自媒体中合理引用他人已发表的作品，也应当属于合理使用。但是，此条合理使用的核心在于为新闻报道的目的（即事实上是在呈现最近发生的事实）以及“不可避免”的度的把握。当然，正如王迁老师所言，不宜对“不可避免地再现或者引用”给予过于严格的解释，因为绝大多数的新闻都可以用简单的文字描述加以报道，只是这样的报道不够生动而已。因此，“不可避免”并非是指在不再现或者引用作品的情况下，就无法以任何其他方式报道新闻，而是指如果不再现或者引用作品，就无法使公众身临其境地了解新闻事件的内容。[6]

4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外

党政机关报刊中登载的政治、经济和宗教类社论文章属于此种合理使用的典型情形，在著作权人没有作出保留声明的前提下，其他报刊可以不经著作权人许可进行转载，广播电台、电视台也可以不经作者许可而播放。

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外

这一合理使用的对象是“公众集会上的讲话”，立法目的在于为了让社会公众尽快了解相关观点。比如某政府官员在公开会议上做当前政治形势的报告，该报告虽然也可能构成作品，但其更为重要的意义是向公众传达公共政策信息。只要讲话者没有作出保留声明，则报刊、期刊可以刊登，广播电台电视台可以播放，网站也可以转载。

6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行

本条合理使用与编写出版教科书法定许可有一定相似之处。根据本条规定，老师可将他人作品的一小部分予以复印、改编、汇编等，用作教学时的参考。

7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品

此种合理使用的主体限定为国家机关，目的限定为执行公务，包括国家机关自行执行公务，以及国家机关授权或委托其他单位执行公务。比如公安机关为通缉犯罪嫌疑人，往往需要使用其照片或画像。

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品

图书馆、档案馆等承载着特殊的文化传承任务，而其收藏的作品物质载体经过长期使用后会自然磨损。出于继续向公众提供借阅或展览的需要，需要以复制方式保存版本，这在作品已经绝版的情况下非常有必要，因此法律规定了此种合理使用的情况。但是此种合理使用的主体仅限于图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等，目的限于陈列后者保存版本的需要，行为限于复制，包括以数字化形式复制。以数字化形式复制的，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。[7]

9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的

著作权法意义上的“表演”包括由表演者现场进行的朗诵、演唱、演奏、跳舞等表演活动（即现场表演），也包括播放载有上述表演活动的录音、录像（即机械表演），从本条“也未向表演者支付报酬”的规定来看，本条合理使用仅适用于人的“现场表演”，而不包括通过播放设备实现的“机械表演”。因此，在广场上使用设备播放他人的音乐，即使不向公众收费，也不属于合理使用。

另外，要构成这种合理使用，既不能向公众收取费用，也不能向表演者支付报酬，这里的费用和报酬包括以任何名义收取或者支付的，与欣赏或者表演作品有关的直接或间接的费用和报酬，如向观众收取的餐饮费、场地费、会员费，向表演者支付的出场费等，并且这种表演不能以营利为目的。因此，餐厅内演奏音乐，即使餐厅老板没有给乐队付酬，也不属于合理使用，因为这种演奏是以营利为目的的（为了吸引顾客）。

10.对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像

本条合理使用的背景在于，设置或者陈列在公共场所的艺术作品是公共文化生活的一部分，应当给予公众较多的使用自由。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第二款的规定，该等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。其中，是否是以合理的方式和范围再行使用，也需结合使用作品的特点等因素综合判断。如对公共场所的平面美术作品进行拍摄或临摹之后，再将该摄影作品或者临摹件用于制作明信片，应不属于合理使用，因为著作权人正常使用平面美术作品的方式就是授权他人复制作品或者稍加演绎之后再加以商业性使用，如果认为一副平面美术作品一旦被置于公共场所，他人就可以在拍摄、绘画或者临摹之后随意进行商业性使用，必然会严重损害该平面美术作品著作权人的利益；而对于公共场所的雕塑等三维艺术品而言，他人进行拍摄、绘画形成平面复印件之后并加以商业利用应属对其成果“以合理的方式和范围再行使用”，因为这种二维的平面成果并不能对原三维的艺术品形成替代。

11.将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行

本条合理使用是为了增加少数民族获得信息和受教育的机会，但是同样将适用范围限定于“中国公民、法人或者其他组织”已经发表的作品，即如将外国人的作品翻译成少数民族语言文字并出版发行，仍应取得许可。

12.以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品

本条合理使用是体现人道主义关怀的规定，比如向阅读障碍者提供大字版或者有声读物，以使盲人或者有其他身体缺陷的阅读障碍者也能够顺畅的获得作品。但是，在以无障碍方式提供作品的时候，也要采取必要的技术措施，以排除其他人对作品的不当获取，使受益人仅限定于阅读障碍者。

13.法律、行政法规规定的其他情形

此条为兜底条款，通过法律、行政法规（如《信息网络传播权保护条例》）进行其他有关权利限制的规定，以增加合理使用的适用空间。

（三）小结

以上即为《著作权法》等相关法律法规有关对权利的限制的规定。诚然，上述限制无法满足现实生活的全部需要。因此，最高院也发布了相关的司法政策，允许法院在审理著作权侵权纠纷时，在一定程度上突破《著作权法》的明文限定，认定个案中某种未经许可利用作品的行为不构成侵权。如最高人民法院2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条指出：妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，……。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。……

但是，且不论上述司法政策是否有越权之嫌，通过对《著作权法》规定的对权利的限制的梳理，我们可以得出的结论是：著作权法从来未将“非商业使用”作为豁免侵权的情形，非商业使用与侵权与否并不存在必然联系，判断是否侵权主要是要判断行为是否符合法定许可或者合理使用的条件。大多数情况下，即使非商业使用，仍然构成侵权。

《著作权法》第二条、第三条规定了著作权法的保护客体和其定义，即著作权法保护的是作品，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。既然作品是智力成果，则其本质上就是信息，信息一旦被创造出来，就会自由流动，人们可以轻易的进行复制和再传播，而且这种复制和再传播往往还并不影响作者本人对作品的利用，于是作品这种由信息构成的成果便天然的缺乏排他性和与之关联的可交易性，人们很难自发地形成将作品视为财产的观念。[8]而如果作品不成为财产，放任其自由流动的话，那么整个社会愿意花费时间精力去从事文艺创作的人自然就不会很多，这对文艺的繁荣和社会的进步是极为不利的。因此，《著作权法》不顾信息固有的流动性特征，硬生生的将其作为某些主体的特定财产给保护起来，限制其他人的随意使用，从而从无到有地创设出一种新的财产权——即关于作品的著作权。这就是整个《著作权法》的立法目的，即《著作权法》第一条所规定的为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

既然著作权是由《著作权法》创设的财产权，那么这种权利的效能和边界，就完全取决于《著作权法》的规定。这意味着一方面《著作权法》本身不能太过扩张，要适当和《商标法》《专利法》等其他领域的法律保持分野，同时也要对著作权的行使设置一定的限制，否则又会增加后来者创作作品的成本，从而损害后来者创作作品的自由和积极性，不利于新作品的创作；另一方面，在《著作权法》已经颁布并且生效的情况下，我们也应该要尊重法律的权威，尽管它目前可能仍存在缺憾之处，但我们只能寄希望于以后修法的时候会不会逐步进行完善，至少在目前的阶段，我们应该对其心存敬畏。