地方性法规制定权限的界定方式

作为我国社会主义法律体系的重要组成部分，地方性法规的制定和实施状况一定程度上反映着地方人大制度运行的有效程度。虽然地方性法规在现实中存在不少问题，诸如重复法律的规定、与上位法相抵触、不当限制权利和自由等，但其正当性和重要性均获得宪法和法律的认可。地方性法规的制定权限究竟有多大，能规定什么、不能规定什么，是一个难以回答却又必须回答的问题。地方人大在制定地方性法规，有权机关在审查地方性法规时，对此都存在一定的疑虑。在理论和实务上，有的以地方性事务为标准积极界定或限定地方性法规的制定权限范围，有的既积极确定国家专属法律事项，又积极界定地方性事务，但这些做法既很难作出详尽而周全的正面列举，也未必符合地方性法规的宪法地位和法律对地方性法规制定权限的一般规定，以负面清单的方式界定地方性法规制定权限更为适当。本文将从地方性法规的宪法地位入手，分析其实定法上制定权限的特征，并以争议案件的处理加以检证，探讨明确地方性法规制定权限的界定方式。

一、地方性法规的宪法地位

要回答地方性法规的制定权限问题，首先需要明确地方性法规的宪法地位，这是地方性法规制定权限分配的根本指导。

（一）宪法地位的历史变迁

地方性法规是地方人大及其常委会根据法定权限和程序制定的规范性文件，它不仅在法律体系中占有一席之地，而且在地方治理中发挥着重要作用。地方性法规的宪法地位依附于地方的宪法地位。地方的主体地位一直都是得到《宪法》肯定的。1954年《宪法》第54条第1款，1982年《宪法》第95条第1款规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会”。1954年《宪法》第55条，1982年《宪法》第96条第1款规定，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。地方性法规是地方意志的一种民主表达方式。

地方性法规在新中国的历史上经历了从无到有的变化。1954年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”其时，不仅地方人大没有立法权，连全国人大常委会都没有立法权。但1979年，为了加强地方政权建设，修改了1978年《宪法》，在县级以上增设地方人大常委会（第35条第4款）。同时，1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称为《地方组织法》）第6、27条规定，省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。1982年修宪，地方性法规第一次写入宪法。1982年《宪法》第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，报全国人大常委会备案。这是“在中央的统一领导下，加强地方政权的建设”的重要举措。^[1]与1979年《地方组织法》相比，1982年《宪法》删除了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”的限制。

1986年《地方组织法》修改，规定省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，可以制定地方性法规。2000年《立法法》将前述两种市和经济特区所在地的市合称为较大的市，一并明确其制定地方（性）法规的权限。2015年《立法法》将地方性法规制定主体扩大到设区的市，同时在立法事项上有所限定。其目的在于，“既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一”。^[2]2018年《宪法》修改确认了这一做法。修改后的《宪法》第100条新增第2款，即设区的市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规”，报本省、自治区人大常委会批准后施行。“增加这一规定，有利于设区的市在宪法法律的范围内，制定体现本行政区域实际的地方性法规，更为有效地加强社会治理、促进经济社会发展，也有利于规范设区的市制定地方性法规的活动。”^[3]与2023年《立法法》第81条第1款限定设区的市的立法事项不同，现行《宪法》第100条第2款并无这种限定，这也为《立法法》预留了延展空间。

（二）地方性法规与法律的关系

在整个法体系中，地方性法规与法律最为相像。基于法律和行政法规的关系（现行《宪法》第89条第1项）等考虑，这里作简化处理，仅分析地方性法规与法律之间的关系。借由这一分析，阐明宪法肯定地方性法规的道理，为回答地方性法规的应有制定权限问题提供指引。

1.民主的同质性。在宪法和法律允许制定地方性法规的初期，行政法学界曾效仿前苏联的做法，将地方性法规作为行政管理法规的一种，而制定行政管理法规的行为是一种抽象的行政行为。^[4]但行政法学界很快就转变认识，用“行政立法”的概念取代了“行政管理法规”的概念，行政立法也不再包括地方性法规，明确区分开行政机关的立法与国家权力机关的立法。^[5]地方性法规与法律一样，是由作为国家权力机关的人大制定的。人民选举代表，再由代表组成人大，这是代议制机关的一般做法。基于人格尊严的平等性，选民一人一票一权，选出的代表同样如此。在我国，全国人大和地方各级人大都是由民主选举产生的，人大常委会是由大会选举产生的，都具有民主正当性。从立法的主体来说，法律与地方性法规具有同质的民主性，因而，地方性法规具备在地方发挥法律同样功能的基础。从国家的层面而言，应当遵守依法律行政原理；从地方的层面而言，亦可依地方性法规行政，地方性法规可以对地方政府规章发挥控制作用，在遵循一定界限的条件下可以对财产权等基本权利进行限制。^[6]

2.部分民意与全体民意。一般认为，法律是全体民意的体现。而地方性法规只是代表着某一地域的选民意志，属于部分民意的体现。在1982年修宪时，在明确省级人大及其常委会可以制定地方性法规的同时，没有再像1954年《宪法》第22条那样规定全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”。其理由在于，地方性法规虽然不是“法律”，但总算是一种“法”。所以，需要将“唯一”二字去掉。国家立法权由全国人大及其常委会行使，效力及于全国；制定地方性法规的权力由地方人大及其常委会行使，效力仅及于本地区。“宪法这样规定，既有利于发挥中央和地方两方面的积极性，又避免把两种制定法的性质等同起来。”^[7]部分民意与全体民意有其各自作用的空间和权限范围。“从空间上来看，部分国民位于从个别利益向共通意思‘嬗变’的过程，是‘中间形态’。在这种通过部分国民的正当化中，显露出‘相关者以民主主义理念为根据对支配权的参与和保障决定超越特殊利益的品质之间的紧张关系’。故而，一方面，为确保与特殊利益的距离，由‘全体国民’正当化的国家机关需要适度指挥由‘部分国民’正当化的机关和作用。但另一方面，为了使‘全体国民’能成功地形成国家意思，不可缺少对‘部分国民’形成意思的‘学习’。”^[8]需要全体人民共同决定的事项只能制定法律，代表部分民意的地方性法规不能侵犯法律的专有权限。《立法法》第11条就只能制定法律的事项进行了列举。

3.距离的远近。法律与地方性法规虽然在民主性上具有同质性，但在距离选民的远近上存在差别。县乡级人大代表是由选民直接选举产生的，县级以上的地方人大代表是由下一级人大选举产生的（《地方组织法》第8条第1款），全国人大代表是由省级人大和解放军选举产生的（《选举法》第16条第1款）。故而，甚至可以说，地方性法规较法律更接近民意。法律距离选民更远，其立场更具中立性和一般性，因为要考虑更多更复杂的因素，往往只能作相对原则性的规定。而地方性法规距离选民更近，更了解地方需求和利害关系，可以更重视地域的特性，可以作出更有针对性的规定。故而，从理论上而言，法律可以坚持平等的普遍正义，但应当具有一定的谦抑性，给地方性法规保留一定的空间，发挥地方性法规在规范上的自主性和实效性作用。地方性法规不仅可以补充法律的供给不足，为制定法律提供地方经验，而且还可以回应地方治理需求，形塑地方特色。因而，地方性法规能在规范的内容正当性上具有适当性。即便法律将来充分供给，也不能否定地方性法规存在的必要性。

二、地方性法规制定权限的实定法界定

上述地方性法规的宪法地位是地方性法规制定权限的综合体现，具体的实定法规定究竟赋予其怎样的制定权限，仍有一定的立法裁量空间，尚需进一步考察。总体而言，宪法和法律对地方性法规的制定权限均有较为原则的规定，多消极规定，少积极规定，但这种界定方式也应和了地方性法规的宪法地位。

（一）宪法和立法法上的权限界定

首先，《宪法》第100条集中规定了地方性法规的制定权限。第100条第1款规定，省、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规（以下简称省级法规），实体条件是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，在事后程序上要报全国人大常委会备案。^[9]第100条第2款规定，设区的市人大及其常委会“依照法律规定”制定地方性法规（以下简称设区的市法规），实体条件是“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，程序条件是报本省、自治区人大常委会批准后施行。这种批准是设区的市法规的生效条件，相当于传统行政法学上的“认可”。批准是省级人大常委会履行监督职能的一种方式，它并不会改变设区的市法规的位阶。宪法赋予省级法规与设区的市法规很大的自主空间，两者的权限具有相似性，均为只要不抵触上位法，就有立法权限，只是省级法规构成了设区的市法规的上位法。^[10]

在分析地方性法规权限的宪法规定时，可以有两种做法。一种做法是将所有超越权限的立法称作与上位法相抵触，只要不抵触，就可以制定地方性法规；另一种做法是在与上位法相抵触的界限之外还有侵犯国家专属事权等其他宪法界限，在遵守不抵触和其他宪法界限的前提下可以制定地方性法规。^[11]前者的好处在于更贴合宪法文义，但问题是不抵触原则之下包罗万象；后者的好处在于不抵触概念的指代更为精准，便于沟通，也符合宪法体系解释的要求。本文选取后者的做法。地方性法规的不抵触原则与行政法规的“根据宪法和法律”原则（《宪法》第89条第1项）存在重要差别，其正当性得到更大程度的认可，其立法空间更大。这种差别源自国务院与全国人大之间是执行关系、地方人大与全国人大之间是监督关系。地方性法规有较多的自主性。不过，根据《宪法》第100条第1款规定，存在行政法规时，地方性法规也不得与行政法规相抵触。除不抵触上位法之外，地方性法规仍应有其权限范围，不能侵犯全国人大及其常委会的权限，不能违反一般法律原则，不能规定不合理的内容。这些都不直接体现为某一地方性法规的上位法，但都是地方性法规所应遵守的一般界限要求。

其次，2023年《立法法》第82条列举了三类地方性法规。第一，执行性立法或实施性立法，但准确而言应称为地方执行性法规，本文将其简称为执行法规，即为执行法律、行政法规的规定，针对需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项而制定（第1款第1项）。第二，自主性立法，但准确而言应称为地方自主性法规，本文将其简称为自主法规，即针对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项而制定（第1款第2项）。第三，先行性立法，但准确而言应称为地方先行性法规，本文将其简称为先行法规，即针对国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项（立法法规定必须保留给法律的事项除外），根据本地方的具体情况和实际需要而先行制定（第2款）。

执行法规、自主法规和先行法规并不是依据同一个标准所作的分类。执行法规与自主法规是根据立法与上位法的关系或者立法权限的来源所作的区分，执行法规是为了执行上位法，权限来自对上位法的执行权限；自主法规是为了规范地方性事务，权限来自地方的自主性。而先行法规则既有事务性质的考虑，又有与上位法的关系的考虑。执行法规需要在法律、行政法规规定的范围内制定，而自主法规则有相对较大的权限，地方性事务很大程度上决定了自主法规的权限范围，但“地方性事务”本身是不明确的。地方性事务模糊不清，地方很难有准确的把握；而且，国家并不因为某事项属于地方性事务，就不作立法规范。《立法法》第81条第1款所明确列举的“城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理”四种事项，应可归为“地方性事务”之列，但这些事务的国家立法不在少数，诸如《城乡规划法》《城市房地产管理法》《环境保护法》《固体废物污染环境防治法》《文物保护法》《城市居民委员会组织法》等。“地方性事务不具有独占性、排他性”，“从阐释地方性事务入手，不能有效划定与中央立法的各自边际”。^[12]自主法规和先行法规一样，都不是为了执行上位法，两者之间的界限实际上是难以分清的。对于非地方性事务的国家事务或一般事务，重要事项保留给法律（《立法法》第11条），其他事项则可以由地方立法先行规范。先行法规的存在表明，地方并非不能对国家事务进行规范，只是不得染指国家专属事务而已。其他一般事务与地方性事务之间界限模糊。地方性事务既没有排斥国家介入的功能，也没有限定地方立法范围的功能。故而，在理论上，从类型上进行划分，宜根据法律对某一事项是否有规定将地方性法规分为执行法规和自主法规两类，将并无上位法规定的先行法规归入自主法规，并将地方性事务解释为非国家专属事务。

（二）“行政三法”上的权限界定

相对于宪法和立法法，“行政三法”（行政许可法、行政强制法、行政处罚法）对地方性法规的权限有更为明确的界定。“行政三法”与立法法具有相似性，包含着立法权的分配和对立法权的规范；不同之处在于，“行政三法”只是针对国家行政管理的三种手段的立法，但这三种手段是行政领域共通的，也是最重要的手段。“行政三法”是少有的一般性规定地方性法规制定权限的基本法律。故而，这种整理分析带有全局的一般性。

1.行政许可法上的权限。《行政许可法》第15条第1款规定，对于可以设定行政许可的事项，只要“尚未制定法律、行政法规”，地方性法规就可以设定。^[13]同时，该条第2款“针对一些地方存在的地方保护主义等问题，有针对性地作出一些限制性规定”。^[14]

在理论上，对于何为“尚未制定法律、行政法规”，存在一定争议。领域说是以某一领域是否存在法律、行政法规为判断标准，事项说是以法律、行政法规是否对某一事项作出规定为判断标准。^[15]国务院原法制办持事项说立场，^[16]而全国人大常委会法工委则持领域说立场。^[17]如果持领域说，将来法律、行政法规日渐增多，某一领域没有法律和行政法规的情形也就日渐减少，地方性法规的许可设定权就归于消亡，故而，此说不可采。

2.行政强制法上的权限。《行政强制法》第13条第1款规定，行政强制执行由法律设定。如此，地方性法规就无权设定行政强制执行。根据第10条第3款规定，地方性法规的设定权有三个限定，其一是“尚未制定法律、行政法规”，其二是“属于地方性事务”，其三是只能设定查封场所、设施或者财物，以及扣押财物的行政强制措施。这一条款肯定了对于地方性法规的行政强制措施设定权，但对其权限大小在立法审议过程中争议较大。对于是否应当局限于地方性事务，草案有时规定“且”，有时规定“或者”，^[18]最终采取限缩授权的立场，选择了“且”字。在“行政三法”中，只有《行政强制法》使用了“地方性事务”的表述限定。

3.行政处罚法上的权限。《行政处罚法》第12条规定，地方性法规只是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。^[19]同时，地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，还可以为了实施法律和行政法规而补充设定行政处罚。另外，根据《行政处罚法》第9条第6项的规定可以推知，地方性法规无权规定行政处罚的种类。第12条肯定了地方性法规的行政处罚设定权，一方面是一般性的设定权，这是1996年《行政处罚法》就有的规定，2021年修法只是根据新的市场主体观念，删除了“企业营业执照”中的“企业”。而且，与行政许可法、行政强制法规定不同的是，行政处罚法没有要求“尚未制定法律、行政法规”。另一方面是执行法规的规定权和自主法规的补充设定权，自主法规的补充设定权是2021年修法新增的内容。虽然在修改中存在一定顾虑，增加了一定的程序限制，但还是作出了明确规定。这是因为“有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限”。“为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”，扩大了地方性法规的行政处罚设定权限。^[20]

行政处罚的设定权与规定权的差别在于有无上位法，地方性法规的自主设定权限其实就是对于有无上位法的判断，早在修法之前就对此存在不同观点。领域说是以某一领域是否制定了法律、行政法规为标准，事项说是以法律、行政法规对某特定事项是否作出了规定为标准，行为说是以法律、行政法规对某具体行为是否作出了规定为标准。^[21]与另外两法相比，行政处罚法的特别之处在于，地方性法规还有一个能否设定违法行为的问题，而行政许可、行政强制均不存在违法行为的问题。从一般情况来看，将某种行为规定为违法行为，并对其作出处罚，实际上就是设定某种违法行为的构成要件和法律效果，同时规定要件和效果，是通常的一体立法方式。如果仅仅规定“不得”“禁止”某行为，而没有规定罚则，那只是一种指导性宣示，而不能将该行为称作违法行为。故而，2021年修法增加的补充设定权可以看作对行为说的明确。^[22]补充设定权是为了“实施”法律、行政法规，而非“执行”法律、行政法规，具有一定的自主性。

（三）界定制定权限的一般倾向

考察过《宪法》《立法法》和“行政三法”之后可以发现，地方性法规的制定权限规定虽然可能存在不同的理解和实践，但仍可作出相对融贯的解释。执行法规只能在法律和行政法规设定的范围内作出具体规定，而不得违反上位法，问题更多地集中于自主法规。

宪法虽然只是规定了不抵触原则，却是对地方性法规自主性的最大肯定。《立法法》关于自主法规（包括先行法规）的规定则是从肯定的角度明确了地方性法规的制定权限，使用了“地方性事务”等不确定法律概念。结合行政处罚法和行政许可法来看，地方性法规在设定应予行政处罚的行为事项上并无地方性事务的领域限定（《行政处罚法》第12条第1款），在设定行政许可上也只是不得规定国家统一规定的事项、不得限制生产经营和商品服务的流动（《行政许可法》第15条第2款）。故而，立法法对自主法规所限定的“地方性事务”范围无法发挥限定的作用，而只能理解为非国家专属事务，或者只是自主法规优先制定的领域提示。地方性事务既无法清楚界定，也不能阻止国家针对地方性事务立法，在中央与地方关系上更有必要的是界定清楚国家专属事务。另外，在“行政三法”中，对地方性法规设定限制最大的是《行政强制法》，仅允许地方性法规在地方性事务上设定查封和扣押的措施；而行政许可法和行政处罚法都只是为地方性法规的设定权设置了负面清单而已，这种权限配置显然也更符合地方性法规的宪法地位。但正如不抵触原则所示，行政强制法作为法律，自然也构成了地方性法规制定权限的界限之一。

故而，总体而言，在宪法和法律层面，对于地方性法规的制定权限作出两方面的限制，其一，是不得与宪法、法律、行政法规相抵触；其二，是不得制定国家专属事务的事项，在具体领域或措施上，其制定权限可能有细小的调整。在这两个限制之外，国家与地方的人大之间可以有一定竞争和互动的空间。

三、地方性法规制定权限的实例检证

实定法的上述规定为地方性法规制定权限确定了大致的要求，下面将从案例中来观察具体的地方立法是否贯彻了这种要求，进而分析有权机关判断地方性法规权限的方法。这里主要选取全国人大常委会法工委及其法规备案审查室解答或审查的地方性法规案例展开分析，地方性法规的监督者正是全国人大常委会。为了使分析更为清晰，下面按照地方性法规的执行法规和自主法规两类来展开检证（当然，这两类法规也很难泾渭分明，对于上位法对某一事项是否有规定，也会存在认识上的分歧）。

（一）地方执行性法规的制定权限

执行法规无论有无授权，均可制定。它发挥着类似于审查基准或裁量基准的作用。常见的执行法规是将上位法的一般性规定转换为本地具体的规定。执行法规是在上位法有规定时根据本地情况将其规定具体化，不能突破上位法设定的框架秩序。^[23]执行法规的制定权限范围相对有限。

1.不得违反上位法律的规定。作为上位法的执行，执行法规当然不能违反法律的规定。例如，《献血法》第14条规定，“公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用”。有的地方因财政困难，且公民自愿献血意识不强，希望设置适当收取互助金的规定。但法工委认为，献血法明确限定了临床用血的收费范围，地方立法不应当在此范围之外自行设定互助金。^[24]法律虽然有“等费用”不明确的规定，但特地作出限定（“只交付……”），而且明确授权国务院部门制定收费标准。地方性法规如果规定非法律明确列举的费用，就违反法律的限制规定。

有的地方性法规规定，小区业主“按时交纳物业费等相关费用”，才能参选业主委员会成员。法工委审查认为，业委会是业主自治组织，其参选资格以业主身份为基础。业主未按时交纳物业管理费，属于业主违反物业服务合同的民事违约行为。地方性法规以此限制业主参选业委会的资格，与民法典的有关规定相抵触。^[25]按照《民法典》第277条第1款规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”。也就是说，只要是业主，就有权参与选举业委会，法规可以规定的是成立的具体条件和程序，而不能限制或剥夺业主的资格。业主身份源自对建筑物的所有权。故而，法工委会认定存在抵触。

2.不得逸出上位法律设定的范围。各地经济和社会发展水平不同，上位法往往会设定一定的调整空间，但即便如此，仍有可能不适合所有地方。有的地方希望能突破法律设定的范围。对于地方性法规设置行政处罚的幅度，全国人大常委会法工委认为，“地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限”。^[26]

再如，《野生动物保护法》规定，驯养繁殖国家重点保护野生动物应当取得许可证。而某省实施办法规定，驯养繁殖国家重点、省级重点和非重点保护野生动物都要取得许可证。法工委认为，地方性法规在作具体规定时，超出法律、行政法规设定的行政许可事项，设定相关的行政许可，属于增设了行政许可。^[27]其理由可能在于，这是一件法律的实施规定，地方性法规所作的是具体规定，而不能扩大规范的事项范围。

3.不得违反相关法律设置的界限。为了执行上位法的要求，执行法规有可能增加某些要求。但这些要求也不得违反相关法律设置的界限。例如，《某市道路交通管理条例》第79条规定，公安民警发现机动车在本市有道路交通违法行为逾期未接受处理记录累积达到五起以上的，可以先予扣留机动车行驶证。制定机关认为，该条例第79条中规定的“先予扣留”针对的是“机动车行驶证”，法律性质上属于车辆上道路行驶的“许可证”，而《行政强制法》第9条关于行政强制措施种类中规定的是“扣押财物”，不属于地方法规设定了行政强制措施。法规备案审查室研究认为，该条例第79条中“先予扣留机动车行驶证”的规定没有法律、行政法规的依据，违背了行政强制法关于地方性法规行政强制措施设定的有关规定。^[28]其理由或许在于，第一，该条例存在上位法《道路交通安全法》，且该法无相关规定。第二，先予扣留机动车行驶证并非《行政强制法》第10条第3款所容许的行政强制措施。

4.具有合理性。执行法规所采取的执行手段应当具有合理性。例如，《大气污染防治法》（2000年）第33条第1款规定：“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”法工委认为，之所以没有设定处罚，是因为引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非均因车主的违法、过错行为所致；罚款等处罚也不能有效解决排放超标问题。^[29]地方性法规规定暂扣驾照是符合法律规定“不得上路行驶”的意旨的，但如果是增加罚款规定，并不能直接实现“不得上路行驶”的目的，且不符合法律的立法事实。

有时地方性法规增加的要求不涉及上位法的实体内容，而且具有合理性，也可能获得认可。例如，《食品安全法》第33条对食品贮存、运输和装卸提出了要求，第132条规定了相应法律责任。《某市食品安全条例》第21条和第90条规定，从事食品和食用农产品贮存、运输服务的经营者，应当依法向区市场监督管理部门备案，不备案的将受到警告或罚款等处罚。法规备案审查室认为，“食品安全法的相关规定是从实体方面提出的要求，不影响《条例》从程序方面提出备案、检验的要求，以及对违反相关要求的行为设定相应行政处罚”。第21条和第90条程序方面的要求和处罚规定，“是食品安全法未作规定的内容”，根据立法法规定，可以先制定地方性法规。^[30]条例和法律规范的目的、对象是相同的，但为了保障实体要求的实现而增加了程序上的要求，这种规定的地方性法规可被称作“上浮法规”，亦即为了同一目的而在同一对象上规定更严格规制的法规。当然，通常的上浮法规是规制基准的强化。

（二）地方自主性法规的制定权限

自主法规是在没有上位法时所制定的地方性法规，因为不存在直接相关的上位法规定，故而，不存在规范抵触问题。但这并不意味着自主法规可以自由设置规定。从现有的做法来看，判断自主法规权限的规则大致有三个方面。

1.不得规定国家专属的法律事项。《立法法》第11条规定了“只能制定法律”的事项。如无专门授权，地方性法规不得涉及这种国家专属的法律事项。在法工委处理过的问题中涉及的主要是“仲裁制度”和“民事基本制度”。^[31]

在仲裁制度方面，对于地方能否就人事争议处理进行立法，一种意见认为，人事争议处理属于行政处理行为；另一种意见认为，人事争议处理实质上是人事争议仲裁。法工委认为，仲裁制度是全国人大及其常委会的专属立法权。该条例规定了人事争议仲裁制度，超出了《立法法》规定的地方性法规的权限范围。^[32]从目前来看，规定了人事仲裁制度的只有《公务员法》（第105条）。

在民事基本制度方面，立法法上的“民事基本制度”是一个不确定法律概念，究竟怎样才算作“基本”并不清楚。法工委的答复和审查都表现出审慎的态度。例如，按照《城市房地产管理法》规定，国家实行房屋所有权登记发证制度，而“土地下”的“人民防空工程”并不包含在“房屋”的概念内。法工委认为：“如属不动产产权登记，则涉及民事法律基本制度。”此外，这个问题比较复杂，各地情况不一，以不在地方性法规中规定为宜。^[33]再如，《审计法》第23条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算……进行审计监督”。对于地方性法规能否规定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据，法规备案审查室认为，这虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的监管，但在法律上扩大了审计决定的效力范围。而且，“限制民事权利，超越了地方立法权限”。根据立法法规定，民事基本制度只能制定法律。地方性法规可以作具体规定，但无权对法律规定的民事权利作出限制或者减损的规定。地方性法规要求以审计结果作为合同双方竣工结算依据，将审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利，缺乏上位法依据，超越了地方立法权限。^[34]从法工委的第二点理由来看，虽然提及民事基本制度，但并非重点，其要点在于地方性法规不得限制或减损法律规定的权利。

2.不违反相关法律的目的。自主法规虽然没有直接的上位法规定，不会产生规范抵触问题，但仍有可能产生违反上位法律目的的问题。

例如，《城乡规划法》第43条第1款规定，建设单位确需变更规划条件进行建设的，必须向城乡规划主管部门提出申请。《某省城乡规划条例》第50条规定，住宅转为经营性用房须经城乡规划主管部门审批，未经审批，工商、文化等部门不得核发相关证照。法规备案审查室研究认为，制定机关通过条例对居民将住宅改变为经营性用房的行为进行规范和控制，符合法律规定的权限，也是符合实际需求的。但该条例第50条“没有区分涉及规划变更的不同情形，要求一律经过城乡规划部门批准，并将取得规划部门批准作为取得工商登记的前提条件，为企业设立登记设定了前置性行政许可，与行政许可法和中小企业促进法中关于不得在法律、行政法规规定之外设置企业登记的前置条件的规定相抵触，应当予以纠正”。^[35]如果仅仅是住宅用途的改变，不涉及改建、扩建等建设活动，就不属于规划许可变更问题，就不应再由规划部门许可。条例扩大了法律的适用范围。这种规定的地方性法规可被称作“横生法规”，即针对在某地是必要的，但为法律的规制所遗漏的事项作出规定的法规。

再如，2001年修改《商标法》，废除了驰名商标制度。但关于著名商标或者知名商标的地方性法规共有11部。对于地方性法规能否设置这种商标的问题，法规备案审查室认为，地方著名商标制度与全面深化改革的目标和要求不符，地方立法不应再为著名商标评比认定提供依据。^[36]虽然法律没有了相应规定，也就不存在规范抵触，但法律不再作出规定，其意旨在于不应作出这种规定。地方性法规作出类似规定，自然就违背了法律的这一目的。

3.具有合理性。虽然自主法规可以作出一定自由的规定，但这种规定本身也应当具有合理性。当然，手段上的合理性不仅是对于自主法规的要求，对于执行法规亦然，对于法律亦然。

例如，对于业主大会决定使用专项维修资金，国务院《物业管理条例》第12条规定应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这一规定与此后《物权法》第76条第2款的要求是一致的（与《民法典》第278条第2款的要求也是一致的）。但为了解决实践中业主大会召集难、专项维修资金使用难的问题，《某省物业管理条例》第89条规定了发生危及安全情形的使用程序。法规备案审查室研究认为，“物权法并未规定紧急情况下维修资金的使用，该条例的规定对于解决维修资金应急使用的问题，提高使用效益，有一定的积极意义”。该条例第89条的规定与物权法不构成抵触。^[37]法律的目的在于合理地使用维修资金，但如果将法律的规定适用于所有情形，可能就实现不了使用的目的。条例对使用维修资金的情形作出区分，将法律的规定限于平时，而自身增加了一种紧急情况。这也是一种横生法规。^[38]

在审查地方性法规时，时常适用比例原则、过罚相当原则，以确定地方性法规的合理性。有的地方性法规规定，停车人逾期未缴纳停车费用的，进行催缴同时并处200元以上1000元以下罚款。法规备案审查室认为，这一规定“程序设置失当，规定的罚款额度与行政处罚法确立的过罚相当原则不符”。^[39]姑且不论告知催告等程序设置问题，审查中所使用的“罚款”等概念应是受限于实定法上的既有规定，其性质应当是行政强制执行的一种措施，“过罚相当原则”的实质是执行罚设定上的“适当”问题，审查的结论是可以成立的。再如，法规备案审查室认为，地方性法规对开锁、刻制公章、收购废旧金属等某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规不宜规定终身禁止。^[40]法规备案审查室在这里采取了领域说，否定了地方性法规的设定权。但从理论上来说，设定“限制从业”的处罚属于地方性法规的权限，地方性法规在没有上位法规定时可以设定“限制从业”的处罚。问题在于，“终身禁止”是否合乎过罚相当原则或比例原则。法规备案审查室换一个角度来审查，或许更为妥当。

在备案审查的案件中，有一件采取了较为特别的处理方式。《食品安全法》第35条第1款规定，从事食品销售，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。而2017年《某市食品安全条例》第19条第3款规定，“从事生猪产品及牛羊等其他家畜的产品批发、零售的，应当依法取得食品经营许可”。这里的家畜产品当然属于食用农产品，但该市的条例将法律但书规定的例外情形转为一般情况来规定。对此，法规备案审查室在简要回顾《食品安全法》相关条款从2009年到2015年的修改后指出：《食品安全法》主要是考虑到食用农产品经营主体多为农民或小、散经营者，难以通过实行许可进行管理，而条例规定的生猪产品及牛羊肉等其他家畜产品的经营主体多为农产品批发交易市场、标准化菜市场和超市、卖场等，具有一定的规模，实行许可管理具有一定的可行性。该市的条例“规定的许可主要针对的是从事规模化销售的经营主体，不违反食品安全法立法精神和原则”。^[41]从法条表述来看，条例与法律的规定显然是抵触的，但法规备案审查室从法律的目的出发肯定了条例符合法律的立法精神和原则。“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”，这是一个十分特殊的情形，涉及形式法治与实质法治的先后关系，理论上通常是需要恪守严格形式主义的立场来应对。^[42]但是，根据立法目的，限缩但书情形的适用范围，剥离规模化销售情形的适用是可能的。各自目的不同，两者可以并存。

（三）制定权限判断的考虑因素

从上文的诸多案例来看，法工委在判断地方性法规的权限时，一般只是作消极的判断，很少作积极的判断。在涉及行政许可、行政强制、行政处罚的地方性法规权限时，法工委通常都表现出较为审慎的立场。另外，将地方性法规分为执行法规和自主法规来分别考察是有益的，法工委在判断两者的权限时存在标准上的一定差异。执行法规的权限判断主要依据上位法的规定，较为严格。执行法规与法律的规范目的、事项均相同，它只能结合本地情况将法律的规定具体化，为法律的实施准备条件、程序等事项。而自主法规并不存在直接的上位法规定，法工委在判断时更多地关注上位法的目的、地方性法规自身的合理性。地方可以制定自主法规，但并不是任何自主法规都能得到认可。自主法规首先不得触及国家专属的法律事项。虽然国家专属的法律事项也存在判断上的难度，但在判断自主法规的权限时，“地方性事务”未曾被提及，未曾在审查判断中发挥过明确的作用。

是否允许上浮法规和横生法规，需要看法律的目的和定位，亦即法律旨在设置的是最低规制标准还是最高规制标准。在法律未作规定时，还要看法律是原本就认为不应规定，还是有意不作规定，或是无意造成的疏漏。对于原本就不应规定者，下位法如果作出规定，自然违法。^[43]对于有意不作规定者，往往是情况较为复杂，法律难以作出一体的规定，这时，下位法如果能作出合理区分，那就可以作出规定，但仍然存在地方性法规规定的合理性问题。对于无意造成的疏漏，地方性法规作出探索，应可允许，甚至值得鼓励。^[44]虽然规制事项是赋予权利还是课予义务在确定法律的目的上有一定参考意义，但立法往往都是在不同的利害之间进行调整，诸如护理假照发工资看似是给职工授益，但需要给企业和单位课予义务，^[45]法工委在审查时并不轻易采用这一分析框架。法工委所使用的重要方法就是区分，区分一般与特殊、普遍与个别、平时与紧急等情形。地方性法规的规范目的如果不同于法律，且不影响实现法律的目的和效果，地方性法规的规定可以获得认可。从明确法律和地方性法规的各自权限角度而言，《环境保护法》明确授权地方作出更严、更多的规定（第15条、第16条、第59条第3款），亦即允许制定上浮法规、横生法规，是值得鼓励的做法。但是，我们很难期待有一揽子的类似明确规定，而只能分领域、分情形逐一探讨确认。

四、结语：地方性法规制定权限的负面清单模式

地方性法规拥有宪法上的正当性，既有与法律的同质性，也有不同于法律的民意基础和距离。对于地方性法规的权限，《宪法》主要是规定了不抵触原则，法律有正面列举权限的方式，也有负面列举权限的方式，但以后者居多。对于地方性法规的权限，中央和地方都在摸索之中，而且还会随着新形势和新问题的出现不断持续探究，存在中央与地方互动的一定空间。我们既要避免新集权模式，不要动辄以没有法律根据为由否定地方性法规；也要避免地方分权自治模式，中央对于纯粹的地方性事务也是可以立法的。法工委在审查中更多关注的不是地方性法规可以就何种事务作出规定，而是地方性法规不得如何规定，确定地方性法规制定的界限。具体而言，一是不得与上位法的既有明确规定相抵触，二是不得制定国家专属法律事项。其他诸如遵循比例原则等合理性要求，则是法律和地方性法规的共同要求。以负面清单模式确定地方性法规的制定权限，回答地方性法规不能规定什么的问题，也就回答了地方性法规可以规定什么的问题，这不仅可以维护地方性法规的适当空间，消除地方人大畏首畏尾的踌躇，也可以维护中央应有的权威和法制的统一。负面清单正是符合宪法上的不抵触原则的做法，合乎地方性法规的地位。确定负面清单，其实就是明确上述两个方面的界限，除了法律、行政法规的已有规定，就是明确国家专属法律事项。明确国家专属法律事项固然也有一定难度，但与既确定国家专属法律事项又积极界定地方性事务两头着力的做法相比，还是更易于操作、易于明确。而且，立法法已经作出了一定的探索。即使不能逐一明确，也应将落实负面清单模式作为各种工作的努力方向。

在遵循不抵触原则和不侵犯法律专属事项的前提下，地方性法规可以限制权利、增加义务。当然，地方性法规的内部是存在差别的。地方自主性法规与法律具有相当性，无需法律的授权，就可以创造法规，限制权利、增加义务，而仅存在法律优位的问题。地方执行性法规因仅系执行，已有法律的存在，不得新创设法规，但也存在法律优位的问题。

在地方性法规的宪法地位得到保障之后，现实的立法，也会引发新的侵犯人权、破坏法制统一等问题。在备案审查制度日益长效化运作之后，地方性法规可能存在的问题也能得到及时的纠正。故而，不必过于担心因地方性法规扩张可能引发的问题。在备案审查制度中，开展审查时可以向制定机关提出书面意见或者要求到会说明情况（《立法法》第112条第1款）。鉴于抽象审查的状况、法规适用的复杂性，为了保障地方的主动性和积极性，有必要将“可以”听取意见改作“应当”听取制定机关的意见。在审查地方性法规时，不能因为与法律的规定不同，或者法律没有规定而轻易判断地方性法规违法，应考虑法律的适合地方性限定解释、地方性法规的合法律性限定解释的可能性。