辩护人取证，案件才有戏？

刑诉法和律师法赋予律师调查取证权利，同时有限制规范，对被害人或被害人提供的证人的调查取证，律师应事先征得检察院或法院同意。具体办案中，律师应否调查取证，意见分歧，有知名刑辩律师认为，调查取证为律师权利，非律师义务，刑事诉讼证明责任在公诉方，不在辩护人，辩护职责是依据公诉证据材料，提出对当事人有利辩护意见，争取法院采纳，若指控证据材料无法达到事实清楚，证据充分，排除合理怀疑证明标准，不能定罪量刑，辩护目标达成。

相反观点认为，对律师调查取证，不应停留在理论层面探讨，应立足司法实践需要，现实中，除寻找控方证据材料瑕疵，条件许可的话，律师应依法调查取证，打破控诉证据体系，达到无罪辩或罪轻辩护目标。通俗说，具体个案中，仅依托在案证据材料辩护，不足以实现辩护目标，为说服法官，收集提供对当事人有利证据，否定检方指控，此所谓辩护证伪。

两种说法，前者基于诉讼证明责任，后者立足残忍司法现实。个人观感，执业二十余年，亲历大量刑事案件，认同案件需要，条件许可，合法合规下，辩护人充分发挥主观能动性，履行调查取证职责。

刑辩律师很苦恼，有些案件检方证据链条并不完整，违背常情常理，法院仍支持指控，照单全收起诉书。控辩审三方对诉讼证明标准理解差异大，法官有罪推定心证强大到让法理辩护黯然失色，此情形下，若坚持控罪证明责任在检方，辩护人不调查取证，结局似乎就是辩护意见不予采纳。证伪式证据调查，或许还有一线生机。

本律师辩护经历，盘点那些成功案例，许多通过调查取证改变司法结果。其实，依据证据裁判规则，原本不需要律师再行调查取证。说服法庭弃检向辩，辩护人具备质疑能力，还得有证伪勇气。近期，办理两起刑案经历再次应证此理，某当事人职务侵占、非法吸收公众存款无罪辩护案，跟了五年多，从一审、二审到申诉阶段，法院据以对当事人定罪量刑的司法会计鉴定意见书，无论鉴材、鉴定方法，鉴定意见存在明显错误，鉴定单位前后出具三份矛盾鉴定意见书，法院不同意辩护人申请鉴定人出庭质证，采纳对当事人不利鉴定意见书认定当事人职务侵占事实。申诉阶段，辩护人调查取证，发现鉴定会计师资质有问题，法院仍不再审，非吸罪部分，申诉人提供新证据证明所谓非吸款项实际来自特定投资人，非社会公众，法院对此回避不谈，本案一审、二审阶段，辩护人欲调查取证，客观原因未能实现，未能阻止法院错误裁判。

另一起案件为正在办理二审走私案，控方无证据材料证明走私事实存在，一审法院以“经本院核查……“为由，认定当事人犯罪事实存在。一审过程中，我曾建议当事人同意律师调查取证，当事人出于对司法有信心，没有同意。二审期间，我通过向涉案单位发出律师问询函方式，间接获取对当事人有利证据线索，申请法院调取证据材料，为后续无罪辩护加分。

对于辩护律师，调查取证话题敏感且沉重，兵无常势，水无常形，具体问题应具体分析，辩护人不应总拿刑法第306条作茧自缚，受人之托，忠人之事，为维护当事人权益，调查取证是权利，亦为辩护职责，不应轻弃。若将依据在案证据辩护比作防守，将调查取证比作进攻，个人执业感悟，太多情形下，纯粹守势辩护难以奏效，守中带攻不一定成功，但能增大成功概率。